10
Нояб

Торги признаны несостоявшимися. Контракт заключен.

Но есть ситуации, когда этот документ не может быть подписан

Институт несостоявшейся закупки встречается в ряде статей Федерального Закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» исключительно в отношении торгов (конкурсов и аукционов). В этих нормах описываются случаи, когда торги признаются несостоявшимися либо последствия признания торгов несостоявшимися.

Таблица 1

Описание ситуаций, приводящих к признанию торгов несостоявшимися

Ситуация

Норма Закона

Содержание ситуации

Общие ситуации

Один из одного

ч.11 ст.25

По окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка

ч.11 ст.35

По окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка

ч.15 ст.41

В аукционе в электронной форме участвовал один участник

Никто из никого

ч.11 ст.25

По окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе не подано ни одной заявки

ч.11 ст.35

По окончании срока подачи заявок на участие в аукционе не подано ни одной заявки

Ни один из одного

ч.11 ст.25

Единственный участник размещения заказа не был признан участником конкурса

ч.11 ст.35

Единственный участник размещения заказа не был признан участником аукциона

Ни один из многих

ч.4 ст.27

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе, принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе всех участников размещения заказа

ч.5 ст.36

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе, принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещения заказа

Один из многих

ч.4 ст.27

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе, принято решение о допуске к участию в конкурсе только одного участника размещения заказа

ч.5 ст.36

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе, принято решение о допуске к участию в аукционе только одного участника размещения заказа

Частные ситуации

Менее двух

ч.5 ст.15

Ситуация описана в ч.5 ст.15 Закона, согласно которой торги признаются несостоявшимися, если по истечении срока подачи заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе субъектами малого предпринимательства подано менее двух заявок. Фактически это разновидность ситуации «один из одного» или «никто из никого»

Никто из двух

ч.2 ст.29

Частный случай, когда и победитель конкурса и участник, заявке  которого присвоено второе место, были признаны уклонившимися от заключения контракта

Только один

ч.12 ст.37

В аукционе участвовал один участник аукциона. Эта ситуация является разновидностью «один из многих». Только один участник среди нескольких допущенных к участию в аукционе участников размещения заказа участвовал в аукционе (торговался).  В ч.13 ст.37, описывающей развитие ситуации «только один», единственно участвовавший участник аукциона назван «единственным участником аукциона», что не корректно: ситуациям «один из многих» и «один из одного» посвящены ч.5 ст.36 и ч.11 ст.35 соответственно. Полагаем, для случая «только один» правильнее было бы говорить об единственно торговавшемся участнике аукциона, а не единственном участнике аукциона

Неучастие

ч.12 ст.37

В случае, если в связи с отсутствием предложений об уменьшении цены контракта «шаг аукциона» снижен в соответствии с ч.5 ст.37 до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одного предложения,  которое предусматривало бы более низкую стоимость заказа

Неучастие (аукцион в электронной форме)

ч.15 ст.41

В течение одного часа с момента начала проведения аукциона не представлено ни одного предложения о цене контракта, предусматривающего более низкую цену

Таблица 2

Признание конкурса несостоявшимся

Ситуация

Оформляемые протоколы

Оформляется (+)/ не оформляется (-) протокол

Норма Закона

Комментарий

Один из одного/ ни один из одного

Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе

+

ч.12 ст.25

Резолютивная часть протокола содержит информацию о том, что конкурс признан несостоявшимся. Это не предусмотрено частью 5 ст.26, в которой описывается, что должно быть отражено в протоколе вскрытия конвертов. Однако включение такой фразы в резолютивную часть протокола можно обосновывать тем, что основание для признания конкурса несостоявшимся возникает с момента окончания приема конкурсных заявок. Первым же документом, отражающим действия с заявками участников размещения заказа, является протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, поэтому в нем можно отразить информацию о признании конкурса не состоявшимся. Другое обоснование видится в том, что конкурс есть соревнование двух и более лиц, отсутствие соперничества означает отсутствие соревнования – конкурса. Этот факт устанавливается по истечении срока подачи заявок на участие в конкурсе во время процедуры вскрытия конвертов (см. ч.2 ст.26)

Протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе

 

+

ч.12 ст.25

ст.27

Допуск единственного участника размещения заказа к участию в конкурсе (случай одного из одного)

Если заявка удовлетворяет требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией, то заказчик в течение 3 рабочих дней со дня ее рассмотрения  передает единственному участнику размещения заказа проект контракта

Отказ в допуске единственного участника размещения заказа к участию в конкурсе (случай ни одного из одного)

Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе

+/-

ч.12 ст.25

ст.28

Подготовка этого протокола видится излишней. Однако в ч.12 ст.25 установлено требование рассмотрения заявки в порядке, установленном статьями 27 (рассмотрение заявок) и 28 (оценка и сопоставление заявок). Порядок оценки и сопоставления заявок определен в ч.1 – 11 ст.28. Наблюдаются противоречия. Во-первых, как можно оценивать и сравнивать заявку саму с собой? Во-вторых, с одной стороны, для оценки и сопоставления заявок установлен срок в 10 дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок, с другой стороны, контракт должен быть передан в течение 3 рабочих дней со дня рассмотрения единственной заявки. То есть на подготовку протокола оценки заявки отводится 2 рабочих дня. Полагаем, что необходимо соблюдать порядок оценки и сопоставления заявок в той степени, в которой это возможно применительно к одной заявке.

Ситуация «один из одного» родственна случаю «один из многих». Однако для последнего случая в Законе ссылка на ст.28 не делается, что позволяет предположить, что протокол оценки и сопоставления заявок в отношении «один из многих» не подготавливается.

Никто из многих

Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе

+

ч.4 ст.27

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе

+

ч.4 ст.27

Отказ в допуске всех участников размещения заказа к участию в конкурсе

Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе

-

 

 

Один из многих

Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе

+

ч.4 ст.27

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе

+

ч.4 ст.27

ч.5 ст.27

Допуск только одного участника размещения заказа к участию в конкурсе

Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать такому участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий его исполнения, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации

Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе

-

 

 

Никто из двух

Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе

+

 

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе

+

 

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе

+

 

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Решение о признании конкурса не состоявшимся

+

ч.2 ст.29

Требования к форме решения Законом не установлены. Установлено лишь, что это решение принимает заказчик вследствие уклонения участника конкурса, заявке которого присвоен второй номер, от заключения контракта

Таблица 3

Признание аукциона несостоявшимся

Ситуация

Оформляемые протоколы

Оформляется (+)/ не оформляется (-) протокол

Норма Закона

Комментарий

Один из одного/ ни один из одного

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе

+

ч.11 ст.35

ч.12 ст.35

ст.36

Ситуация «один из одного»

В резолютивной части отмечается, что аукцион признан не состоявшимся, потому что подана одна заявка на участие в аукционе.

Заявка рассматривается в порядке, установленном статьей 36 Закона.

Если заявка соответствует всем требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня ее рассмотрения, обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в аукционе, проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе

ч.11 ст.35

ч.12 ст.35

Ситуация «ни один из одного»

В резолютивной части отмечается, что аукцион признан не состоявшимся в силу того, что подана одна заявка на участие в аукционе.

Заявка рассматривается в порядке, установленном статьей 36 Закона

Протокол аукциона

-

 

 

Один из одного (аукцион в электронной форме)

Протокол аукциона

+

ч.15 ст.41

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Никто из никого

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе

-

ч.11 ст.35

Оформление протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе не предусмотрено. Однако требование о признании аукциона несостоявшимся делает необходимым документальное закрепление этого факта посредством подготовки соответствующего решения (в виде протокола, акта). Законом не установлено, кто должен готовить этот документ

Протокол аукциона

-

 

 

Никто из многих

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе

+

ч.5 ст.36

Резолютивная часть протокола содержит решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещения заказа и как следствие признание аукциона несостоявшимся

Протокол аукциона

-

 

 

Один из многих

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе

+

ч.6 ст.36

Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать единственному участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе

Протокол аукциона

-

 

 

Только один

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе

+

 

 

Протокол аукциона

+

ч.12 ст.37

ч.13 ст.37

Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола аукциона, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается по начальной (максимальной) цене, указанной в извещении о проведении открытого аукциона

Пассивное участие

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе

+

 

Протокол составляется в соответствии с установленными Законом процедурами

Протокол аукциона

+

ч.12 ст.37

Резолютивная часть протокола содержит фразу о том, что в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую, чем начальная (максимальная) его стоимость. «шаг аукциона» снижен в соответствии с ч.5 ст.37 Закона до минимального размера и после троекратного объявления  этого предложения не поступило ни одного предложения, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признан несостоявшимся

Неучастие (аукцион в электронной форме)

Протокол аукциона

+

ч.15 т.41

Резолютивная часть протокола содержит фразу о том, что аукцион признан несостоявшимся вследствие того, что в течение одного часа с момента его начала  не представлено ни одного предложения о цене контракта, предусматривающего ее уменьшение

            Выше перечислены случаи, когда торги признаются несостоявшимися, причем факт признания торгов несостоявшимися не являются основанием не заключения контракта. Контракт может быть заключен с единственным участником конкурса (аукциона), либо участником размещения заказа, который был признан единственным среди многих участником конкурса (аукциона).

Возможны две причины, когда торги признаны не состоявшимися и при этом контракт не заключается. Первая, объективная – отсутствие заявок на конкурс (аукцион). Вторая, субъективная – контракт не заключен вследствие уклонения от заключения контракта со стороны заказчика или со стороны участника торгов,  проведения запроса котировок. Эти две причины описываются в ст.ст.31, 40, ч.7 ст.47 Закона.

            Уклонение от заключения контракта – непредставление заказчику победителем торгов, единственным участником торгов (ч.12 ст.25, ч.5 ст.27, ч.12 ст.35, ч.6 ст.36), либо участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер, в установленный срок подписанного контракта или обеспечения исполнения контракта (если таковое было установлено).

Если имеет место уклонение со стороны победителя конкурса (аукциона), то, во-первых, заказчику необходимо документально оформить факт уклонения и, во-вторых, принять один из сценариев дальнейшего развития событий:

  1. обращение в суд с иском о требовании понудить заключить контракт, а также возместить убытки (ч.2 ст.29, ч.2 ст.38);
  2. заключить контракт с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер (ч.2 ст.29) либо участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта (ч.2 ст.38). Если и он уклоняется от заключения контракта,  заказчик вправе:

1.      обратиться в суд с иском о требовании понудить заключить контракт, а также возместить убытки;

2.      принять решение о признании торгов не состоявшимися.

Обратим внимание на эту возможность. Конкурс (аукцион) признается не состоявшимся не в силу объективных причин (apriori: отсутствие заявок, один участник), но из-за системного со стороны участников торгов уклонения от заключения контракта (aposteriori).

Независимо от того, кто уклоняется от заключения контракта (победитель, единственный участник, занявший второе место), заказчик обязан направить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков (п.2 ч.3 ст.19). Заказчик имеет право обратиться в суд против лица, с которым должен быть заключен контракт о понуждении такого участника к заключению контракта (ч.4, 5 ст.19).

Если торги признаны несостоявшимися (apriori, aposteriori) и контракт не заключен с единственным участником торгов (один из многих) или с участником размещения заказа, который подал единственную заявку (один из одного), заказчик (уполномоченный орган) может:

  1. объявить о проведении повторного конкурса (аукциона);
  2. объявить о размещении заказа путем запроса котировок, при условии, что цена контракта не превышает 500 000 рублей (эта возможность установлена только для аукциона, который признан несостоявшимся, и контракт по его итогам не заключен);
  3. по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказа органом, разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Заметим, что возможность размещения заказа у единственного источника по согласования допускается также и в случае, когда имело место системное уклонение участников торгов от подписания контракта (aposteriori).

Обратим внимание на ситуацию «менее двух», которая еще не была описана. Если по истечении срока подачи заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе субъектами малого предпринимательства подано менее двух заявок, повторные торги, участниками которых являются субъекты малого предпринимательства, не проводятся и контракт с одним участником размещения заказа – субъектом малого предпринимательства не заключается (ч.5 ст.15).

В развитие субъективной причины выделим частный случай, который не описан в Законе, – уклонение заказчика от заключения контракта по результатам несостоявшегося конкурса (аукциона). Уклонение заказчика от подписания контракта может выражаться в двух формах. Первая форма – не представление заказчиком (уполномоченным органом) участнику торгов, у запроса котировок, с которым должен быть заключен контракт, проекта контракта в установленный Законом срок[1]. Вторая форма – не подписание контракта заказчиком в срок, установленный Законом[2]. У участника торгов, участника запроса котировок, с которым должен быть заключен контракт, в этом случае имеется право понудить заказчика заключить контракт на основании п.5 ст.528 ГК РФ. Согласно этой норме, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от этого, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить государственный или муниципальный контракт. Уклонение заказчика от заключения контракта связано с вопросом, какая из сторон контракта должна первой подписывать контракт. Из содержания соответствующих норм права явствует, что первым подписывает контракт победитель торгов, запроса котировок, а при его уклонении, участник размещения заказа, с которым заключается контракт при уклонении победителя, либо единственный участник торгов, запроса котировок. Такой вывод делается из того, что первоначально проект государственного или муниципального контракта не подписывается заказчиком в составе документации. Затем, по результатам торгов, запроса котировок в проект контракта включаются:

- для конкурса – условия исполнения контракта, предложенные победителем конкурса (ч.10 ст.28 Закона). В случае уклонения победителя от заключения контракта, последний заключается на условиях участника конкурса, заявке которого присвоен второй номер, и конкурсной документации (ч.3 ст.29 Закона). Если  участником конкурса был признан лишь один участник размещения заказа, то контракт заключается по цене, указанной в заявке единственного участника конкурса, при условии что эта цена не может превышать начальную (максимальную), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

- для аукциона – цена контракта, предложенная победителем аукциона (ч.7 ст.37 Закона); начальная цена контракта, указанная в извещении о проведении открытого аукциона, если в нем участвовал один участник; цена контракта предложенная участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение (ч.3 ст.38 Закона), если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта.

- для запроса котировок – условия исполнения контракта, предусмотренные извещением о проведении запроса котировок и цена, предложенная победителем в котировочной заявке (ч.4 ст.47 Закона). Если победитель запроса котировок признан уклонившимся от заключения контракта, последний заключается с участником размещения заказа, предложение о цене контракта которого следовали за победившими. Причем контракт заключается по цене, предложенной этим участником, при условии, что она не превышает максимальную стоимость контракта, указанную в извещении о проведении запроса котировок (ч.7, 8 ст.47 Закона). В случае единственного участника запроса котировок контракт заключается по цене, им предложенной - при условии, что она не превышает цену контракта, указанную в извещении о проведении запроса котировок (ч.6, 8 ст.46 Закона)

Как видно, в Законе не установлено требование к заказчику подписывать контракт при направлении его другой стороне. Следовательно, два экземпляра контракта подписываются заказчиком после подписания их контрагентом, и один из оригиналов возвращается контрагенту с соблюдением сроков, установленных Законом.

Институт признания торгов несостоявшимися следует отличать от требования отказа от заключения контракта. Может быть установлен победитель торгов, запроса котировок (т.е. defacto размещение заказа состоялось), но заказчик должен отказаться от заключения контракта, если будет установлен факт:

1) проведения ликвидации участников размещения заказа - юридических лиц или проведения в отношении участников размещения заказа - юридических лиц, индивидуальных предпринимателей процедуры банкротства;

2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

3) предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч.3 ст.25 или ч.2 ст.35 Закона;

4) нахождения имущества указанных лиц под арестом, наложенным по решению суда, если на момент истечения срока заключения контракта балансовая стоимость арестованного имущества превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период (ч.3 ст.9 Закона).

Требование к заказчику при выявлении указанных фактов отказаться от заключения контракта установлено в отношении:

1. победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок;

2. участника размещения заказа, с которым заключается такой контракт, при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта.

            В заключение отметим, что термин «несостоявшаяся закупка» используется применительно к торгам, которые проводятся в форме конкурсов или аукционов. Однако возможны случаи, когда при размещении заказа путем запроса котировок не поступает заявок от поставщиков («никто из никого»), либо никакая из заявок не удовлетворяет требованиям извещения о проведении запроса котировок («ни один из многих») или же участвует только один участник размещения заказа («один из многих», «один из одного»). Эти частные случаи не обобщаются словосочетанием «несостоявшаяся закупка». Обобщение единым термином перечисленных случаев в Законе не дается. Упоминается лишь случай «ни один из многих», который в ч.7 ст.17 называется «отклонением всех котировочных заявок». Остальные случаи описываются в ст.ст.46, 47, 53 Закона, но не обозначаются специальным термином.

joomla 1.6